民事丨郑尚元：劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》第58条第2款

关键词: 《劳动合同法》修订，劳务派遣，管制，放松管制

内容提要: 《劳动合同法》修订后，加大了对劳务派遣经营和用工单位使用派遣工的管制力度，对于遏制劳务派遣经营泛滥具有一定的规制作用。2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》逐步使《劳动合同法》之规定更具可操作性。在《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》出台之余，相关法律规范仍有许多值得完善或矫正之处，最为明显的是《劳动合同法》第58条第2款有关派遣单位必须与被派遣劳动者签订2年以上固定期限劳动合同之规定不符合劳务派遣弹性就业之属性。管制与放松管制须在合理、尊重规律基础上才能有出路，才符合事物发展的辩证法。

　　一、劳务派遣用工之泛滥与管制

　　（一）劳务派遣用工形式的兴起与《劳动合同法》之应对

20世纪80年代初，由于外商投资企业的出现，我国“三角”用工形式开始萌芽，这使得计划体制下的劳动用工形式受到了“市场”的冲击。起初，国营企业和集体企业用工皆列入国家计划，从员工招用到工资、岗位、福利的确定皆服从国家劳动用工计划，社会生活中不存在市场化的用工形式。而外商投资企业不可能为其中国员工打造一个中国化的“铁饭碗”，加上中国国营企业和集体企业亦存在变革企业用工形式的动能，所以，创造性的“三角”用工形式出现了，即以国有资本形式成立一外商服务企业，它并不直接使用劳动者，而是将招聘来的劳动者的人事档案留在本企业，由外商投资企业使用劳动力，并向外商服务企业缴纳一定的费用，由此形成了所谓的“三角”用工形式。但是，这种用工形式不分主业与辅业、不分刚性与弹性，外商服务企业定位在“服务”而非“赢利”，在劳务派遣用工形式出现之前，这种“三角”关系并未引起法学界、实务界的关注。

20世纪90年代中后期，我国加大了国有企业的改革力度，劳动力市场得到了充分发育，其中的劳动力市场中介服务渐趋活跃。从收费型职业中介到劳务派遣企业的出现，只用了短短几年的时间，至《劳动合同法（草案）》征求意见过程中，我国劳务派遣用工已颇具规模，但相关法律规范阙如。“我国的劳动者派遣业务是在无法律规范的基础上操作的，这一现象应当引起立法、执法和司法部门的关注。”[1]

　　作为一种特殊企业的经营，没有任何法律依据，姑且不说其企业本身的特殊性，即使一般性经营企业亦应存在相应的法律法规予以规范。正因如此，在《劳动合同法》起草过程中，出自官方的意图、来自民间的声音以及学界的呼声，几乎都提出了这样一个命题：对待劳务派遣，须以“法律规范”使之走向法制，经营走向良性循环。

　　针对劳动合同立法过程中存在的疑难问题，学界亦在奉献智慧。在此之前，笔者一直认为，劳动法领域问题成堆，1994年《劳动法》颁布之后，法律未及修订，法律实践活动已渐趋活跃。对于这样一个中国法学的后起学科而言，无论“点”上，还是“面”上都存在着大量亟待研究的学术问题。然而，经过相关调研及与实务界、立法者交流后才知关注“劳务派遣”法律问题已经非常迫切。[2]同样地，在劳动合同立法过程中，官方对劳务派遣亦陷入矛盾中：一种观点认为应在《劳动合同法》中对劳务派遣予以规范；另一种观点则认为应将劳务派遣作为特殊问题专门立法，甚至存在“先观察、后立法”的声音。[3]最终，《劳动合同法》以“特别规定”章的形式规定了劳务派遣的内容，对派遣单位、用工单位的义务作了明确规定，除了合同义务外，还增加了许多公法性强制义务，并对劳务派遣用工的属性进行了界定，即临时性、辅助性、替代性岗位是使用劳务派遣工的岗位。从立法者角度讲，规范劳务派遣、约束劳务派遣经营、保护派遣劳动者的合法权益乃是《劳动合同法》出台的本意。

　　（二）法律出台后的逆势增长：劳务派遣的非正常繁荣

　　《劳动合同法》对于劳务派遣本着约束、规范和限制的法律精神，对劳务派遣主要从如下几个方面进行了规范。其一，资本准入限制及经营主体限制。修订前的《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定，注册资本不得少于50万元。[4]上述规定表明，经营劳务派遣的市场主体资格必须为“公司”，至于是有限责任公司，还是股份有限公司，并无明确界定。但公司的形式排除了合伙、合作社、个体经济组织经营劳务派遣的可能性，如此规定旨在使“派遣单位”更加规范。与此同时，在《公司法》放松注册资本管制的大背景下，《劳动合同法》却对劳务派遣经营单位的最低注册资本进行严格规制，可谓立法者规范派遣单位、增强其雇主责任能力，以及维护劳动者合法权益的良苦用心。其二，被派遣劳动者岗位稳定之考量。《劳动合同法》第58条第2款规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”上述规定旨在增强被派遣劳动者工作的稳定性和职业的稳定感，换言之，即使派遣单位暂时无法将劳动者派遣出去，亦应由派遣单位支付报酬。其三，派遣单位与用工单位派遣协议及被派遣劳动者的信息对等，即被派遣劳动者的知情权——对派遣协议内容的知情权须得到保护。其四，有关“三性”的界定，即劳务派遣须在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。何为“三性”于是成为了学界和实务界都面临的难题，但“三性”的使用客观上有其价值，至少它对劳务派遣在“主业”上的实施具有抑制作用。此外，《劳动合同法》修订前，在法律责任的分配上，“为了保证被派遣劳动者劳动权益，必须建立相关措施对其设立、运行进行严格监管，避免派遣单位逃避‘雇主责任’……派遣单位违反本法规定损害被派遣劳动者合法权益的，用工单位与之承担连带赔偿责任。”[5]概而言之，《劳动合同法》旨在约束、规范劳务派遣，从其规定“三性”的法律宗旨看，亦在限制劳务派遣业务的泛滥。

　　在《劳动合同法》实施前，对于劳务派遣规制失效的声音已见诸报端。“‘在立法过程中，不少人跟我说，要按照现在法律这么严苛的规定，劳务派遣公司不死 1/2也要死1/3。于是我们想，规范的力度够了。’全国人大法工委一位参与制定新法的官员对《南方周末》说，‘现在看来，我们过于乐观了。’”[6]那么，如今《劳动合同法》已实施数年，现实情形到底如何呢？近年来，劳务派遣用工泛滥的报道不断，其中劳务派遣在部分单位被滥用、损害派遣人员合法权益等问题比较突出。[7]劳务派遣泛滥使得同工同酬成为理想，而现实生活中，大部分派遣人员的福利低于其他员工。[8]事实上，与新闻媒体、立法者在《劳动合同法》实施前的担忧一样，学界在《劳动合同法》颁布后就觉察出法律条文不仅不能达到促进劳务派遣良性循环的目的，相反还可能诱发劳务派遣之泛滥。对此，笔者亦抱持相同的观点，看似严苛的规制，其实却是漏洞明显，且这些漏洞很快被“应对”《劳动合同法》者所洞悉，规范性劳务派遣公司的确减少了，但不规范的、转入“地下”的劳务派遣越来越多。类似通过自设派遣、合谋派遣、派遣机构公营化等形式，使得实质派遣机构越来越繁荣，但这些机构在行派遣之“实”时，并不使用派遣之名，多数演变为人事外包、人力咨询、人力服务等名称不一的“隐名”派遣公司，形成了法律规制“表象严格”与治理环节“内虚”的格局。[9]

　　为何法律未及实施即有隐忧，而实施数年来又暴露出诸多问题，其中的原因主要可以概括为以下几个方面。

1.国有央企在《劳动合同法》实施过程中，对劳务派遣规定的执行可谓带了坏“头”。由于目前国有央企仍然存在所谓的编制问题、工资总额控制问题，所谓的“体制内”员工不仅留存当年国营企业固定工的各种弊端，甚至还存在工资福利高企而无法下调、但工作效率低下的迹象，于是，找到了“劳务派遣”这样一种在工资总额之外的成本列支方式。此外，由于国有企业用工，尤其是央企编制内员工解雇仍然困难，为了活化劳动关系，增加用工弹性，央企存在不分主业、辅业均使用劳务派遣工的现象。部分劳务派遣公司在改头换面之后，为了招揽生意，与部分国有企业领导或人力资源管理部门主管不同程度地存在幕后交易的嫌疑，尤其是自设派遣的情形尤为严重，换而言之，就是将本单位原本签订劳动合同的员工转给这样一个人力资源服务机构，其背后隐藏着多少内幕目前尚无公法干预之介入。上述动因导致其滥用劳务派遣。

2.《劳动合同法》本身存在巨大的漏洞。就劳务派遣而言，法律规制不可谓不严，但有关“三角”用工却没有任何法律予以规制，以人事外包、人事代理而言，可以说目前法律一片空白。“在严格规制劳务派遣的同时放宽对外包用工的规制，其可能的后果是‘堵住了后门’而‘推倒了院墙’；对劳动者合法权益保护来说，可能是‘换汤不换药’，甚至外包用工不及派遣用工。”[10]可以这样说，近年来，规范运营的以“劳务派遣”字眼登记的劳务派遣公司一直在萎缩，而良莠不齐、名称各异的实质性派遣公司或组织却到处都是。它们在与用工单位进行所谓的“业务”洽谈、合同订立时，几乎不约而同地使用非“劳务派遣”术语，毕竟双方都明白使用“劳务派遣”协议的法律后果，故而多数使用劳务外包、人力服务、工资代发等字眼。在此情形下，有的劳动者甚至于与任何一方都没有签订书面劳动合同。对于人事外包、人力资源服务经营业务的管制不足，尤其是这些非劳务派遣单位经办劳务派遣的法律漏洞过大，可以说是《劳动合同法》有关劳务派遣规定的致命伤。

3.“三性”的混沌不清导致企业在主营业务岗位普遍使用劳务派遣人员。临时性、辅助性、替代性岗位系法律规定，但何为临时性、辅助性、替代性岗位显然不是成文法律所能达致的，这种抽象的表述给执法者带来了迷惑，为当事人增加了腾挪的空间，为法律服务者提供了平台。客观上分析，劳务派遣本质上就应该是上述“三性”岗位，法律规定所使用的语境毫无偏差，但是，定性的规定如无司法解释、如无执法者长久的一以贯之的认定标准，这样的定性最后只能是一种文字表述。劳务派遣用工出现在主业岗位，皆因目前所有执法机构在“三性”问题的处理上都感到有些棘手。于是，“三性”模糊与劳务派遣的非正常繁荣成为了催生《劳动合同法》修订的主要动力。[11]

　　（三）管制的呼声与《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》的出台

　　在呼吁遏制劳务派遣泛滥的呼声中，2012年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议修订了《劳动合同法》“特别规定”章中有关劳务派遣的相关规定，在一定程度上提升了规制的“级别”，加大了管制的力度。

　　首先，垫高了劳务派遣的经营门槛，提高了劳务派遣公司的注册资本金。修订后的《劳动合同法》第57条规定，经营劳务派遣须办理公司登记，注册资本从 50万元提升至200万元。[12]增加劳务派遣单位注册资本金，旨在增强派遣单位作为用人单位之“雇主责任能力”，在被派遣劳动者工资被拖欠、解雇之经济补偿金发放、发生职业伤害后用人单位之责任承担等方面，使派遣单位具有相应的责任能力。同时，增加劳务派遣公司的注册资本金，从起步阶段即要求其有一定的经营规模，以保障后续经营能够规范运作。

　　其次，建构劳务派遣经营的行政许可制度。修订后的《劳动合同法》第57条第2款规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”在政府简政放权、改革行政审批制度的大背景下，建构新的行政许可制度的确不易。但是，合理与必要的行政许可乃是社会良性运行之必需，本无可厚非，但问题的关键在于，劳务派遣行政许可虽经修法，但许可的依据、标准、程序、异议等都没有触及，留下了许多缺憾。

　　对于劳务派遣行政许可制度的实施，《劳动合同法》的最终选择是，控制用工单位使用劳务派遣工占所有员工的比例，即修订后的《劳动合同法》第66条第3 款规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”因之，法律修订之后，社会一直在期待劳动行政部门的有关比例的规定，直至《劳务派遣暂行规定》的出台。

　　再次，强化劳务派遣岗位与其他类似岗位之同工同酬原则。修订后的《劳动合同法》第63条第1款规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”近年来，有关劳务派遣工与合同工[13]之间存在的同工不同酬的报道常见诸于各媒体，劳务派遣工与合同工之间的待遇差别明显，甚至出现了实质上的歧视。《劳动合同法》的修改旨在矫正这一现象，但在操作环节仍然存在许多难题，如“酬”的内涵是什么？外延边界在哪里？

　　最后，界定“三性”。修订后的《劳动合同法》第66条第2款规定前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”较之没有解释、没有依据而言，上述解释具有相应的价值，但仍存在诸多值得探讨的问题。

　　在《劳动合同法》修订后近一年的时间里，人力资源和社会保障部于2013年12月20日发布了《劳务派遣暂行规定》，并于2014年3月1日起生效。该行政规章分为总则、用工范围和用工比例、劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行、劳动合同的解除和终止、跨地区劳务派遣的社会保险、法律责任、附则等，几乎带有《劳务派遣法》的样态。其中，对于用工单位使用劳务派遣人员在所有员工中占比不得超过10%的规定最为引人注目，与此同时，《劳务派遣暂行规定》还加大了对非法经营劳务派遣业务的处罚力度，其他的环节亦更加具有操作性。

　　未来劳务派遣的走向须待法律法规经过现实生活的检验后方可知晓其是否“奏效”。从上述法律修订的具体内容看，所体现的法律精神就是更加严格地管控劳务派遣，使已经“泛滥”的劳务派遣业能够收缩战线，步入法制的轨道。

　　二、劳务派遣用工弹性之本质与法律规范刚性之悖谬

　　笔者认为，经过《劳动合同法》对劳务派遣相关条款的修订以及《劳务派遣暂行规定》的施行，我国社会制度演绎仍无法摆脱忽左忽右治理模式的纠缠，凡是涉及规制类的法律制度建构，总给人一种印象，即欠缺相应的理性。的确，对于劳务派遣制度的一系列修正，虽加大了对劳务派遣业的管制力度，对于劳务派遣的泛滥能够起到相应的遏制效果，但在相当情形下，我们还须审思劳务派遣的社会价值。换言之，在防止劳务派遣向所有行业、所有岗位蔓延的同时，我们是否还应该对如下问题展开分析，即劳务派遣特有的秉性为何？劳务派遣所应体现的具体岗位有哪些？哪些行业进行过相应的考察？设置行政许可是否会助长相关机构更多的“主观”？是否参照了其他国家和地区的立法经验？

　　（一）劳务派遣弹性用工的本质

　　劳务派遣这一用工形态在国际上被列入非正规就业(irregular employment, informal employment)序列，从雇佣角度讲，亦将其列入非典型雇佣(atypical employment)序列，较之直接雇佣关系，即雇主与雇员之间的雇佣合同而言，系间接雇佣关系，一般在临时性、辅助性、替代性工作岗位上使用。“此种人力需求上的转变，使得企业体内的劳动者被区分为两类，一类是企业内的核心劳动者，另一类则是企业外随时可以增加或减少的、具有弹性的边缘劳动者，然而其权利义务之内容却不相同。换言之，被派遣的劳动者（派遣劳工）的劳动条件，一般而言较原公司长期雇佣的劳动者为差，如何保障其权益，实需在立法上深思酌量。”[14]可见，劳务派遣用工增加雇佣弹性是其目的之一，雇佣弹性亦是派遣劳动的表现之一。“对于劳动派遣在经济上之评价，虽有主张其为弹性的人事使用及人力弥补手段而不可或缺，但亦有持反对见解者，以为其只不过在经济上增加费用、且提高企业的成本。”[15]我国国有企业，尤其是央企是否因使用劳务派遣工而致劳动成本增加尚无统计结果，或许其已成为“商业秘密”，但有一点是非常明确的，那就是劳务派遣用工增加了雇佣弹性，用工单位不再为编制、工资总额以及解雇等问题而担忧。

　　劳务派遣现象的出现自然有其内在的动力和社会期许，企业使用派遣工和部分劳动者被派遣有其一定程度的合理性。“因为对这些劳工而言，派遣劳动可以达到节省求职、寻职及应征时间。当然对有些劳工而言，派遣劳动可以满足工作多样化与实践弹性化之需求。尤其对于妇女而言，派遣劳动可以达到家庭与工作兼顾之目的，此外提早退休劳工也十分肯定派遣劳动的弹性与多样化。”[16]笔者认为，劳务派遣之弹性用工(flexible work)乃是劳务派遣存在的裉本所在，也就是说，凡劳务派遣用工皆属于弹性用工范畴，但不是为了增强弹性而使用劳务派遣工。现实生活中，不少企业恰恰是为了增强用工弹性而使用劳务派遣工，颠倒了因果关系，尤其是为了增强用工弹性，扩大企业用工权利之弹性空间，故意将本属于刚性用工之岗位腾挪给劳务派遣工。这样，企业不仅降低了管理成本、解雇成本和雇佣风险，在所有岗位随意使用劳务派遣工还体现出企业摆脱雇主心态及“置身事外”的轻松感。为了弹性故意妄为，在任何岗位上肆意使用劳务派遣工固然可恨，但以保护劳动者权益为名而使派遣劳动者岗位稳定一样具有主观危害，《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》部分条款对于劳务派遣而言肯定“有利”，但是，背离了科学与规律，与劳务派遣用工的弹性要求不符，有矫枉过正之嫌。从长远来看，其结果未必对劳务派遣行业的健康发展有利，以及对被派遣劳动者有利。

　　（二）《劳动合同法》第58条之法律精神错位——背离劳务派遣用工之刚性规定

　　《劳动合同法》第58条第2款规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。”《劳动合同法》所规定的合同期限制度极具中国特色，虽然从形式上看，固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限等三种期限类型与其他国家和地区的定期、不定期，以及以完成特定任务为期限的合同并无多少差异，但是，合同期限所阐释的内涵则完全不同。我国固定期限劳动合同之“固定”并无法律上严格的限制，按照通常理解这样的合同是有起始时间、亦有终止时间的继续性合同。“固定期限劳动合同在域外属于非常态的劳动合同类型，这类劳动合同适用的范围和情形只限于临时性、短期性、季节性和特殊性的几种情形，并非属于一般的劳动合同。” [17]可以说，这类合同本身属于非典型雇佣的范畴，但是，在我国劳动合同法的制度构建中全无此等法理和制度阐释。换言之，我国固定期限劳动合同除去合同终止的时间节点之外，与无固定期限合同并没有其他方面的区别，尤其是在解雇和经济补偿方面更是如此。同时需要指出的是，我国固定期限劳动合同的最低期限和最高期限并无法律明确规定，如此，所有的工作岗位都可以签订这样的合同，即使是部门经理亦可与之签订3个月的固定期限劳动合同，而并不违反法律的规定。

　　上述分析表明，即使是便于长期雇佣、工作在“主业”岗位的劳动者都可以与用人单位签订期限短至3个月、6个月的劳动合同。那么，为什么非得强行规定本属于“临时性、辅助性、替代性”工作岗位的派遣劳动者必须与派遣单位“签订二年以上的固定期限劳动合同”？一般性的岗位都不设此等限制，为何本质上属于弹性工作的派遣劳动者却需要与派遣单位缔结这样一个相对长期的合同？“临时性、辅助性、替代性”岗位难道仅仅体现在用工单位环节？派遣单位作为用人单位之后，被派遣劳动者就应该成为长期的、稳定的工作者？更有甚者，被派遣劳动者无工作期间，仍由派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资计发劳动报酬，没有劳动何以有“劳动报酬”？一切规定看似为派遣劳动者提供了保护伞，但细细研究，这样并不符合法理的规定，最终的结果只能是“道高一尺，魔高一丈”。笔者揣测，如此规定，一方面导致合法经营劳务派遣业者必然在平时加大克扣力度，更加压低劳动者的工资，从用工单位那里提拨更髙的管理费、业务费和服务费；另一方面即是转入“地下”，成为黑派遣、人事外包、人力咨询、人力服务所，以此名义拓展业务。因此，旨在规范劳务派遣，提髙被派遣劳动者工作稳定感之制度设计，实则是打击了劳务派遣之合法经营者。

　　如此“刚性”之规定，与本属弹性工作的劳务派遣之间产生了法理上的悖谬，一方面，使派遣劳动者在用工单位体现出临时性、辅助性、替代性，另一方面使派遣劳动者在派遣单位体现出长期性与稳定性。正如上文所言，其他一般岗位的劳动者姑且没有“二年以上固定期限”的限制，那么这样的“强行”规定必然导致不良的法律后果。

　　（三）劳务派遣比例就业管制之问题

　　近年来，对于劳务派遣的法律规制集中在设置行政许可的讨论上，笔者一直赞成就劳务派遣经营设置行政许可。但是，设置行政许可之路径与标准一直未有结论，最终行政主管部门选择了控制用工单位使用劳务派遣工在全体员工之占比上，以此建构许可制度。依据《劳务派遣暂行规定》第4条的规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”以上规定表明，今后企业或其他劳动法上的用人单位所使用的劳动者中派遣工不会超过10%，以期达到辅助性之目的。笔者无从调查10%比例的科学性与合理性，不过控制使用派遣工的数量的确是一种行之有效的快捷办法。在我国台湾地区，“按民营事业单位之规模考察，500人以上事业单位使用派遣劳工之比率为35%、300-499人为24.5%、 200-299人为23.9%、100-199人为15.5%、50-99人为8.7%、30-49人为3.6%、未满30人为1.7%，现实规模愈大之事业单位使用派遣劳工之比率愈高。”[18]而在内地，劳动用工之社会调查很少，多数都以官方之劳动和社会保障统计年鉴为准，不过在使用派遣工数量、比例方面的调查几乎没有准确数字，但是，大部分人都认同这样一个观点，即越是小微企业使用劳务派遣工的比例越低，越是规模以上企业，尤其是生产性工业企业，使用劳务派遣工的比例越高。控制使用派遣工的比例实为规制劳务派遣、遏制劳务派遣泛滥的重要举措，对于规模较大的国有企业劳务派遣之滥用肯定能够起到应有的抑制作用。但是，难题在于如何掌握每个“用工单位”的用工规模，在劳动力市场化深度发育，就业不需要在劳动行政部门登记和备案的情况下，掌握用工比例、操作“许可”显得非常困难。

　　行政许可之设置须有相应的标准与程序，换言之，劳务派遣行政许可之“操作”不意味着行政机构的滥权，不意味着行政许可只是简简单单设置一类新型的行政审批权力，而是为了规制劳务派遣，使之走向良性发展的轨道。因此，单纯考虑用工单位使用派遣劳动者的比例是不够的，还需要从多元角度衡量劳务派遣用工之合理性。

　　三、管制与放松的有机整合

　　（一）管制：坚持“三性”与防止扩散

　　对于现阶段发展极不规范的劳务派遣而言，加大管制力度非常必要，应在对劳务派遣进行深入分析、研究和广泛调查的基础上予以法律规制。

　　从劳动监察视角看，坚持“三性”和防止劳务派遣之扩散应当定位于针对用工单位加大执法力度。目前，劳务派遣在正规性岗位上频繁使用，从银行柜台营业人员到生产性企业的主业岗位均遍布劳务派遣工。此等现象不予禁止，不仅会损害在岗劳动者的合法权益，故意制造不同工同酬、不同待遇之就业歧视现象，而且易错误引导社会“短、平、快”心理——员工不敬业、不忠诚，企业对员工毫无照顾义务，不增加培训投入，导致产业竞争力下降等。管制劳务派遣应当遵循“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，正规性、不定期、继续性工作岗位禁止使用劳务派遣工，尽量签订合同期较长的员工，通过加强人力资源管理与服务，通过建章立制规范员工，依法订立、续签合同，严格依法解雇违纪员工，如此，才可让正规就业得到法制保障、社会正气得到弘扬。

　　从用工单位管制入手，判定“三性”具有类比和可操作性，传统产业自不待言，新型产业亦有行业和社会认知。这些内容都应当成为未来针对劳务派遣行政许可、行政执法需要掌握的理论和基本素养。

　　当然，《劳务派遣暂行规定》实施之后，劳务派遣行政许可、劳动和社会保障监察相关制度中皆应有详尽的规定和法理，使临时性为不超过6个月的岗位、辅助性是主营业务之外的业务岗位等规定更加具有相应的操作性和法理支撑。笔者认为，当前劳务派遣在国有企业、甚至在相当规模雇佣的事业单位不分主辅地使用派遣工，从另一个角度可以判断：一方面这些单位“仗势欺人”态势之存在，相关行政部门拿它们没有办法；另一方面说明我国社会生活各领域对“人”之尊重仍未进入平等“待遇”环节。[19]试问：国有企业老总们的亲属是否也与其他劳务派遣工一样，在主业岗位干的是“辅助性”派遣工作？

　　（二）遏止非法派遣、打击未注册制派遣用工

　　从派遣单位角度而言，劳务派遣之泛滥，派遣者为“始作俑者'笔者认为，合理、合法的劳务派遣法律不仅需要规范之，更应提供相应的法律保护。若好人得不到保护，坏人不受惩治，最终好人亦可能变为坏人。劳务派遣业务的发展是世界范围内劳动力市场弹性化的体现。我国自《劳动合同法》颁布实施以来，尽管存在针对劳务派遣的规制性的法律规范，但是，经营劳务派遣不需要行政许可，鉴于法律对于派遣单位实行特殊的公司资本注册制度，承担较重的法律义务，规避法律者对其中的利害与法律漏洞可谓洞若观火。他们非常清楚注册名正言顺的“劳务派遣公司”不仅妨碍业务拓展，而且可能带来一堆麻烦。

　　在此情形下，依据《劳动合同法》而注册经营的、名正言顺的劳务派遣公司出现了严重萎缩，而未注册登记、实质经营人力派遣的“皮包”公司如雨后春笋，而且这些经营派遣业务的实质派遣经营者之单位名称各异，如人力咨询公司、人事代理公司、人力服务公司、易才公司、劳务管理服务公司等，皆从事的是劳务派遣业务。笔者认为，劳务派遣属于特种经营，本就存在“贩卖人力”之嫌，欧盟最初严格限制之，后因应社会需求在适当岗位、适当行业作为补充就业的一种形式，法律规制放松之后逐渐取得了应有的法律地位。那么，随意经营“人力”颠覆了“劳动力不是商品”的法则，在人权愈加彰显的现代社会，更应受到法律的严惩和社会道德的谴责。非法经营劳务派遣者，应当迷途知返，真正体现专业和服务能力，合法注册，依法经营。

　　我国刑法只是规定了非法雇佣童工罪，但在其他国家和地区的法律制度中，非法雇佣罪并不陌生，类似雇佣偷渡者、非法雇佣从事法律禁止营业者都有刑与罚的制度建构。笔者认为，那些没有注册为劳务派遣公司而经营派遣业务的公司，单位存在法人犯罪因素，法定代表人亦应受到刑法的惩处。如此，劳务派遣才能回归本源，才能真正为社会服务，为被派遣者服务，才能不被不法者故意“搬弄”。

　　（三）比例管控与岗位、行业审查相结合之行政许可

　　笔者认为，10%劳务派遣用工比例之设定有其相应的合理性，尤其是对大型企业、事业单位之派遣用工与全体员工之间的比例应当实施筛查，严格控制大型企业、事业单位超比例使用派遣劳动者。但是，“唯比例”论自然会产生出相应的法律问题和社会问题，例如，一单位只有5%的劳务派遣工，但这些劳动者都在继续性工作岗位、都在与主业密切相关的“辅业”，甚至无从查明其岗位是主业还是辅业的情形下，即使出现几个、甚至一个被派遣劳动者，亦是违反法律规定的。由此，近十年来，笔者除了坚持建构劳务派遣行政许可之外，还一直坚持劳务派遣之岗位、行业限制。

　　“至2005年6月止，从事劳动派遣之派遣劳工约有13万人左右，其中以保全服务业人员较多，占24.9%；其次为从事清洁工作之派遣人员，占 18.8%；再次为从事一般事务助理人员，占9. 7 % 。其他如研究开发人员、企划人员与口译人员仅占1.3%。”[20]“20社会经济发展到一定高度后，职业分工越来越细，产生出许多非全日劳动职业或零星劳动职业，雇主长期雇佣这类劳动者人工成本过高，客观上需要‘代理人’；对于劳动者，这些行业一般情况下处于职业领域的‘低端’，劳动技能低、获得长期岗位困难，存在‘代理人’代理‘寻找岗位’的客观需求；对于派遣单位来说，是社会分工又产生出的一个新职业。”[21]保安、保洁人员是劳务派遣工中的重要组成成分，但我国现实生活中的劳务派遣用工很少体现在具体的工种上，而是弥漫于类岗位、各种工种。“限定行业与工种是指限定要派单位的行业或者要派单位使用劳动派遣的所从事工作的工种。限定行业与工种是控制劳动派遣市场最简单易行的方法。”[22]临时性、辅助性、替代性之性质界定完全没有发挥出其应有的法律规制功能。如此，在上述“三性”解释的基础上，对于相应的工种和岗位在行政许可时予以考量将大大限制非法劳务派遣之弥漫。

　　劳务派遣服务业是一类新型服务性产业，其合理规范的发展有其存在的社会价值，“劳务派遣这种雇佣形态在国内可谓是新兴行业，以其为代表的劳务经济正成为我国的一个新的经济增长点，发展速度之快，潜力之大令人叹为观止。但与此同时，劳务派遣的无序竞争以及缺乏规范管理也渐渐引起我们的重视。”[23]劳务派遣如何经营？该新型服务业如何发展？是专业发展还是任意经营？对此，笔者认为，这种新兴的特殊劳动服务业务应当走专业化道路，换言之，不是任何人都可以经营劳务派遣，而应由取得执业资格的经营人员执业，如同足球教练需要相关的资格证书一样，劳务派遣执业人员一定需要专门的知识和技能，而非现实生活中的拉关系、走后门，甚至挖国有资本的墙角。有的学者提出建构我国劳务派遣师制度，[24]使得这类从事劳务派遣执业的人员具备专业的知识和技能、具备相应的职业操守和职业道德。劳动力市场规范化的路径就是要坚持走职业资格准入制度，今后大部分专业岗位都应当纳入职业资格制度范畴。

　　（四）行政许可与资本注册之部门协调

　　《劳动合同法》第57条第1款规定经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律法规规定的其他条件。”上述规定表明，作为一类市场经营者，其公司登记注册除符合一般的公司登记注册条件外，还须符合上述特殊规定。换言之，工商登记部门需要审查申请人的相关条件。《劳动合同法》第57条第2款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”行政许可应当是劳务派遣注册的基本要件，如此，劳务派遣之经营才能得到相应的管制，相关执法措施才能到位。行政许可必然涉及相应的执业标准与申请的程序，涉及许可的行政层级。现实中存疑的是，是否县级以上劳动行政部门皆可设置劳务派遣行政许可，行使行政审批权力？劳动行政部门与工商管理部门之间的协调与配合是行政许可与营业登记是否有效的关键。

　　（五）放松管制：劳务派遣弹性之保证——矫正《劳动合同法》第58条

　　管制与放松管制长久以来就是市场经济中的基本命题之一，对于劳动力市场中的劳务派遣经营，管制的呼声与放松管制的呼声一直并存。“纵观国际组织和各国政府的经验，管制与放松管制的平衡成为破解上述难题的共同之术。一方面，为缓解就业压力，世界各国政府都适度放松管制，降低劳动者的保护标准，劳务派遣等用工形式得以出现和发展；另一方面，对于劳务派遣等予以严格限制，以防止其过度扩张，冲击到正规就业。国际劳工组织(ILO)相关公约的演变亦是如此。” [25]笔者认为，对于劳务派遣之使用从其产生开始即是放松管制的体现，如果时光倒退50年，这样一种雇佣形态不可能存在，其一是它的存在不必要，其二是它无法逾越社会道德关口。如今，劳务派遣现象在各个国家和地区都不同程度地存在，这说明放松管制乃是现实，如何在管制与放松管制之间寻求平衡，还须观察劳务派遣在相关国家和地区的现状与发展态势。我国劳务派遣之兴起与发展显然呈现出相应的无序、盲目与出乎预知，大量的劳务派遣工出现在正规就业岗位并长期供职于用工单位，长此以往，劳务派遣的无序运行将滋生众多社会问题，扰乱法制环境，对其进行规制实为必要。

　　但是，管制并非目的，管制亦非禁止。劳务派遣经营有其内在的规律，即因应市场弹性就业之需求，在合理合法的基础上依法经营。如果背离了弹性就业之规律，如此管制则为无理，甚至不如关闭劳务派遣经营市场。《劳动合同法》第58条第2款之规定旨在稳定被派遣劳动者的工作岗位，强制派遣单位与被派遣劳动者必须签订2年以上固定期限劳动合同，这违背了劳务派遣弹性就业的规律。劳务派遣就业之弹性不仅指劳动者工作岗位的短期性、临时性，亦应体现在雇佣环节，也就是劳动合同期限上的弹性上。上文已分析，正规就业岗位都未强制用人单位与劳动者签订至少2年以上的固定期限劳动合同，也就是本属于长期性的工作，《劳动合同法》尚且给予用人单位与劳动者之间协商的空间，那么，派遣单位与被派遣劳动者就更应该弹性就业。只要有岗位需求，劳动者与派遣单位临时性地订立合同、临时性地去用工单位短期谋生有何法律障碍？如此，更多的保洁、快递、保安、家政服务等才会有一个合理的发展空间，市场的扩大与繁荣自然会产生更多的就业岗位，而不是强制本属非正规就业的人士正规化就业。

　　四、结语

　　自《劳动合同法》对劳务派遣作出规定之后，劳务派遣业呈现出“异常”的繁荣景象，这也最后促成了《劳动合同法》的修订。[26]修订后的《劳动合同法》提高了劳务派遣单位的注册门槛，建构了行政许可制度，规定了劳务派遣用工比例限制之导向，加大了对劳务派遣单位、用工单位的管制力度。《劳务派遣暂行规定》对用工单位10%劳务派遣工用工比例的限制将大幅降低国有大型企业、国有事业单位使用派遣工的数量，进一步厘清正规就业与非正规就业的边界，此点值得肯定，也使得劳务派遣更具操作性。基于此，我们期望这样的法律规范能够逐步完成相应的立法整合，在条件成熟时，一如日本和德国一样，颁布实施中国的《劳动（务）派遣法》。当然，在立法过程中，或者说在前期理论论证和学理分析中，需要对劳务派遣理论进行深入分析，只有学理深入，才能完善制度。本文对《劳动合同法》第58条第2款非理性规定之透视，旨在为完善劳务派遣法律制度提供一些学理分析与借鉴，以促使未来制度的不断完善和业界经营的良性循环。